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Il diritto viene concepito da Kelsen come un insieme di norme regolanti (o superiori) e di norme regolate (o inferiori) e che questo insieme di norme costituisce una “costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico”. Norma superiore sarebbe la norma che costituisce il fondamento della validità di un’altra. Tuttavia la ricerca di questo fondamento deve terminare con una norma presupposta come ultima e suprema. Alla concezione istituzionale del diritto si rifà lo stesso Mortati sostenendo che la sola considerazione della serie delle norme viene a dare una rappresentazione monca del fenomeno giuridico. Da qui la necessita di risalire dalle norme alla “istituzione” che appare sinonimo di “costituzione”, nel significato più proprio di fondamentale legge di vita che presiede al suo svolgimento e lo caratterizza e la “costituzione” identifica il fine fondamentale del gruppo sociale. 3.Il diritto e gli altri fenomeni sociali Le teorie del Romano, del Kelsen e del Mortati approdano alla medesima conclusione circa il fondamento della giuridicità ovvero l’essenza stessa del fenomeno giuridico. Tutti e tre si riferiscono ad un assetto fondamentale, identificato dal Romano nella istituzione (intesa come corpo sociale organizzato), dal Kelsen nella norma fondamentale (presupposto logico trascendentale e costituzione effettivamente statuita ed efficace) e dal Mortati nel gruppo sociale (cioè nel fine fondamentale per cui il gruppo esiste). Sembra che la tesi della socialità del diritto trovi ulteriore conferma. Kelsen afferma che le norme giuridiche regolano comportamenti umani e che l’ordinamento giuridico è un ordinamento sociale diretto ad assicurare la sicurezza collettiva. Questa conclusione non è sufficiente ad isolare il fenomeno giuridico da altri fenomeni sociali. Le regole economiche, morali o religiose, non valgono di per se stesse, ad assicurare la convivenza e la coesione del gruppo, la sicurezza sociale e la pace; esse sono regole sociali ma esse presuppongono l’esistenza di un gruppo sociale e non valgono a costituirlo. Solo il diritto, nelle sue componenti materiale e formale, vale a creare il gruppo sociale ed a conferirgli stabilità e continuità nel tempo, mediante la posizione di norme dotate del carattere della coattività. 4.La costituzione in senso formale e materiale. La costituzione come processo. Il problema della fonte prima e suprema dell’ordine normativo è preso in esame dal Mortati con al teoria della costituzione materiale, che assume particolare importanza nella scienza del diritto pubblico. Per costituzione materiale il Mortati intende “quel nucleo essenziale di fini e di forze che regge ogni singolo ordinamento positivo”. L’elemento strumentale da cui emana la costituzione materiale è dato dalle forze politiche; mentre l’elemento materiale è dato dall’idea (scopo unificatore di vari interessi). La costituzione materiale si identifica nelle forze politiche che organizzate in un determinato momento storico riescono ad interpretare attivamente l’interesse generale della comunità politica. La costituzione materiale rappresenta per il Mortati la fonte giuridica primigenia. La funzione della costituzione materiale è quella di identificare quelle norme nelle quali sono sanciti i princìpi fondamentali di un determinato ordinamento. La costituzione materiale acquista il suo maggior valore ove si metta a raffronto l’assetto determinato dalle forze politico-sociali (realtà politica) con le prescrizioni della costituzione formale (data dal documento in cui vengono racchiuse le norme costituzionali. Le due costituzioni possono divergere; e si stratta allora di eliminare le ragioni del contrasto o modificando la costituzione formale per adeguarla a quella materiale; o, nel caso in cui i valori e le previsioni costituzionali conservino tutta la loro vigenza, di affermare la preminenza della costituzione formale. In ambe due i casi la costituzione materiale da vita alla costituzione effettivamente vigente. Costituzione formale e costituzione e costituzione materiale possono invece non collidere quando la costituzione materiale non è altro che la stessa costituzione formale nel suo farsi e nel suo divenire e, per ciò solo, nel suo adeguarsi alla mutevole realtà sociale. Il maggior merito della teoria del Mortati è quello di aver collegato l’ordine reale all’ordine giuridico identificando la fonte suprema dell’ordinamento nell’organizzazione delle forze sociali. È proprio il riferimento alle forze politiche o alle forze sociali che , che rende il pensiero di Mortati degno della massima attenzione, dal momento che tenta di inserire nel sistema una fonte estranea al mondo del diritto. La costituzione materiale deve essere intesa come la base che si va identificando e formalizzando, dando vita ad una costituzione formale. Ciò significa che la costituzione effettiva si crea e si ricrea continuamente per effetto delle leggi;, si forma in tal modo una lunga catena formata da molti anelli, il primo dei quali è la costituzione originaria e l’ultimo la costituzione effettiva. Deve essere possibile risalire dall’ultimo anello al primo. Se questo percorso appare interrotto, ci troviamo di fronte ad una censura dalla quale deriva l’impossibilità di usare categorie fondamentali del vecchio sistema per comprendere e spiegare il nuovo (la Costituzione materiale italiana di oggi è ben diversa dalla costituzione formale votata nel 1947). La costituzione come processo, fornisce la chiave di lettura dell’evoluzione costituzionale concreta e quindi il criterio orientativo per valutare la possibilità di collegare costituzione formale e costituzione materiale, due concetti entrambi necessari per studiare il diritto costituzionale. 5.La dottrina del diritto naturale. La pluralità degli ordinamenti giuridici. Socialità e storicità del diritto. Alcune considerazioni finali. Il fenomeno giuridico è un fenomeno sociale, nel senso che esso è proprio delle società umane, e vale a costituirle ed a perpetuarne l’esistenza. Il fenomeno giuridico non si rinviene in natura, come altri fenomeni che appunto sono detti naturali. Riferimento alla natura si ha anche da parte della dottrina del diritto naturale. Detto diritto si distinguerebbe dal diritto positivo perché trova il suo fondamento nella natura. Nel corso dei secoli sono state individuate diverse idee di diritto naturale. Ne esistono due diverse tendenze: la prima secondo al quale al diritto naturale andrebbero riconosciuti il carattere dell’assolutezza, dell’eternità, della certezza e dell’oggettività; la seconda ritiene conciliabile il diritto storico e il diritto naturale, quest’ultimo condizionato dall’individuo e dalla società. La dottrina del diritto naturale, risponde all’esigenza di sottrarre il diritto positivo alla mutevolezza del divenire quotidiano. Questa esigenza è sentita e fatta valere dalle forze politiche che detengono il potere, le quali nel porre le norme dell’ordinamento giuridico, invocheranno quei principi o quegli ideali cui si ispirano e li porranno a fondamento dell’ordinamento. Il costituzionalismo moderno ha dato vita ad uno stato limitato dalla legge naturale contro il machiavellismo, la ragione di stato, il diritto divino del re, l’assolutismo; lo stato di diritto è anch’esso un prodotto del diritto naturale e la garanzia internazionale dei diritti dell’uomo. Al diritto naturale, vengono poi riportati il principio di eguaglianza e i vari cataloghi delle libertà civili e delle libertà costituzionali ed il fondamento del diritto di resistenza agli atti dei pubblici poteri che violino le libertà fondamentali ed i diritti garantiti dalla Costituzione. La nostra Costituzione contiene alcune norme che troverebbero il loro fondamento nel diritto naturale: l’art. 2 garantisce i “diritti inviolabili dell’uomo”; l’art. 3, al II comma, il principio di eguaglianza sostanziale; molti articoli della Parte I (“Diritti e doveri dei cittadini”). Dobbiamo oggi registrare la netta tendenza espansiva dei valori di libertà e tutela dei diritti umani. La seconda considerazione che crediamo di dover formulare è strettamente collegata alla prima che si incentrava sulla società di diritto. Da questa affermazione, discende il corollario della pluralità degli ordinamenti giuridici. Se è vero che il fenomeno giuridico è connaturato al fenomeno associativo non si può sfuggire alla conseguenza che gli ordinamenti giuridici possibili, sono tati quanti i gruppi sociali o istituzioni. Il pluralismo politico anticipa le moderne teorie sulla sovranità popolare e la democrazia decentrata (o pluralista). Il pluralismo giuridico si pronuncia contro la statualità del diritto: il diritto non è prodotto soltanto dallo stato ma da ogni altro gruppo sociale, per piccolo e strutturalmente semplice che sia. L’art. 8 dispone che “le confessioni religiose diverse dalla cattolica, hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti”; l’art. 38, ult. Comma, assegna alle istituzioni di alta cultura, alle università ed alle accademie di diritto di darsi “ordinamenti autonomi”; l’art. 39 fa menzione di un “ordinamento interno” dei sindacati; l’art. 49, riconoscendo che “tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in parti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale”, contiene un rinvio implicito agli ordinamenti interni dei partiti stessi. La Costituzione quindi garantisce e riconosce alcuni ordinamenti giuridici diversi da quello dello Stato.